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행정상 사실행위에 대한 권리구제에 관한 연구
- 항고소송과 헌법소원의 대상 및 관할을 중심으로 -
2024년도 상반기 연구보고서
행정상 사실행위는, 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않기 때문에 원칙적으로 항고소송의 대상이 되지 않지만, 행정상 사실행위가 행하여졌다는 사실 또는 그 결과로부터 법적 효과가 발생할 경우도 있어, 그에 대한 권리구제의 필요성이 인정된다. 이에 대법원은 사실행위 중 권력성이 인정되는 권력적 사실행위의 처분성을 인정하고 있고, 헌법재판소는 대법원이 처분성을 인정하는 사실행위보다 넓은 범위의 사실행위를 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사로 인정하고 단기간에 종료된 권력적 사실행위에 대한 심판청구의 이익을 인정함으로써, 행정상 사실행위에 대한 권리구제 내지는 사법심사가 가능하도록 하고 있다.
오늘날 공법관계가 다면화·복잡화되면서 행정상 사실행위의 행위 태양이 다양해졌고, 행정상 사실행위가 국민의 법적·사실적 지위에 미치는 영향이 확대되었다. 이에 따라 새롭게 등장한 행정상 사실행위에 대한 권리구제 내지는 사법심사 필요성이 대두되었고, 행정상 사실행위에 있어서 처분성 및 공권력성 인정 범위가 계속해서 확대되는 경향이 나타났다. 그런데 구체적 사안에서의 국민의 권리구제 필요성이 강조되면서, 대법원의 처분성이나 헌법재판소의 공권력성 인정 여부를 판단하는 기준이 일관성 및 이론적 정합성을 잃어가고 있는 것으로 보인다.
국민의 권리구제 범위를 확대하는 것이 시대적 요청임에는 의문의 여지가 없지만, 국민의 권리구제 범위 확대는 어디까지나 현재의 법체계 내에서 명확한 이론적 기준으로 설명이 가능한 방식으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 먼저 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 적용할 수 있는 일관성 및 정합성을 갖춘 이론적 기준을 마련함으로써 항고소송의 대상적격이 인정되는 범위를 분명히 하여야 한다. 처분성 판단에 있어서의 일관성 및 정합성을 갖춘 이론적 기준을 마련하는 방안으로는, 형식적 행정행위론을 적용하여 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호의 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 형식적 행정행위로 해석하고, 권리구제 필요성이 인정되는 사실상 행정행위를 형식적 행정행위로 포섭하는 해석론을 생각할 수 있다. 그리고 나아가 장기적으로는 독일의 일반이행소송과 같이 행정상 사실행위를 다투는 소송유형을 신설하는 등 권리구제구조를 재구성하는 입법론적 방안을 생각해 볼 수 있다.
주제어: 행정상 사실행위, 권력적 사실행위, 처분, 공권력 행사, 대상적격, 소의 이익, 심판청구의 이익, 보충성 원칙