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기본권보호의무와 과소보호금지원칙
2022년 상반기 연구보고서
기본권보호의무 사안은 2단계를 밟아 진행된다. 문제가 된 개별적·구체적 사안이 기본권보호의무 사안에 해당하는지 여부를 판별하는 구성요건해당성 단계와 구성요건해당성을 전제로 그 법적 효과로서 국가의 부작위(비보호) 혹은 (이의제기된) 국가의 특정 보호조치가 과소보호금지원칙에 위배되는지 여부를 판별하는 단계가 그것이다. 기본권보호의무의 개념 자체와 그 심사기준을 혼용하는 것은 헌법상 무엇이 요구되는가와 그것을 어떻게 통제할 것인가를 혼동하는 오류를 낳을 수 있다.
기본권보호의무의 구조적 특성으로 인해 입법자의 기본권보호의무 이행에 대한 헌법재판소의 통제는 입법자의 광범위한 입법형성권을 인정하는 가운데 헌법논증을 통해 도출되는 ‘최저한도의 보호수준’을 하회하였는지 여부에 집중되지 않을 수 없다. 과소보호금지원칙은 제3자의 침해로부터 기본권적 법익을 보호할 국가의 적극적 역할부분을 규명하는 심사기준으로서 그 적용을 통해 헌법적으로 요청되는 최소한의 보호수준이 논증적으로 도출될 수 있는 체계를 갖추어야 한다. 따라서 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙과는 다른 독자성이 인정되면서도 구조화된 논증체계를 갖춘 단계화된 하부심사기준을 구비하여야 한다. 이를 위해서는 [수단적합성 심사-효과성 심사-수인가능성 심사]로 구성하는 것이 합리적인 설득력을 가진다.
과소보호금지원칙의 심사강도는 기본권적 법익의 유형·의미·성격 및 비중과 중대성, 침해나 침해위험의 종류와 크기 및 정도, 근접성, 중대한 부담 없이 자율적으로 자기보호를 할 가능성의 정도, 확실한 판단을 내릴 수 있는 가능성에 따라 단계적으로 달리 적용되어야 한다.
주제어: 기본권보호의무, 기본권적 삼각관계, 보호청구권, 과소보호금지원칙, 과잉금지원칙, 수단적합성 심사, 효과성 심사, 수인가능성 심사, 심사강도, 명백성통제